IL TRIBUNALE
Il Giudice nel procedimento penale nei confronti di A. M. B.
C. M. N. D'A. R. nn. 5853/11 rg. Dib ha pronunciato la seguente
ordinanza di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale
Premesso che:
1) Si procede per il reato di lesioni personali gravi che,
secondo l'imputazione, sarebbe stato commesso dagli imputati, nella
loro rispettiva qualita' di operatori sanitari all'interno
dell'Istituto O. G. di Milano, per aver cagionato alla paziente R.
L., lesioni con colpa generica e per violazione dell'arte medica.
2) In via preliminare si costituiva parte civile la persona
offesa ed agiva civilmente sia nei confronti degli imputati sia nei
confronti del responsabile civile Istituto O. G. s.p.a. di Milano.
Sicche' si procedeva allo svolgimento del dibattimento per
l'accertamento anche della responsabilita' civile degli imputati e
dell'istituto convenuto.
3) Esaurita l'istruttoria dibattimentale, nelle more della
discussione finale, entrava in vigore l'art. 3, d.l. 158/12 conv. da
l. 189/12 che al comma 1 recita: "L'esercente la professione
sanitaria che nello svolgimento della propria attivita' si attiene a
linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita. scientifica
non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque
fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il
giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene
debitamente conto della condotta di cui al primo periodo".
Tale disposizione prosegue prevedendo un sistema di agevolazione
assicurativa per gli esercenti le professioni sanitarie e una tabella
per le somme dovute a titolo di risarcimento con il rinvio agli
articoli 138-139 d.lvo 209/05.
Osserva
La nuova disposizione normativa:
1) Riguarda soltanto e tutti i soggetti che esercitano una
professione sanitaria nello svolgimento della propria attivita';
2) Comporta l'esonero della responsabilita' penale per colpa
lieve, purche' l'operatore sanitario si attenga alle linee guida e
buone pratiche accreditate dalla comunita' scientifica;
3) Lascia invariata la responsabilita' aquiliana ex art. 2043
cc;
4) Obbliga il giudice nella "determinazione del risarcimento
del danno", rectius nella determinazione del danno cagionato a tener
conto della condotta lievemente colposa.
In breve l'art. 3.1 d.l. 158/12 conv. da l. 189/12 prevede una
norma ad professionem delineando un'area di non punibilita' riservata
esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un
qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e
delle buone prassi.
La formulazione, la delimitazione, la ratio essendi, le
conseguenze sostanziali e processuali di tale area di non punibilita'
appaiono stridere con i principi costituzionali di cui agli artt. 3,
24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 Cost.
1) La formula "non risponde penalmente" e la violazione degli artt. 3
e 25 Cost.
Una serie di dubbi sul rispetto del principio di ragionevolezza e
di tassativita' sorgono dalla locuzione per cui l'operatore sanitario
"non risponde penalmente per colpa lieve".
Il legislatore ha ricavato l'area di non punibillita' degli
esercenti la professione sanitaria trapiantando un grado di colpa
(sempre parametro di determinazione della pena ai sensi dell'art. 133
cp) in una equivoca funzione esimente.
Il trapianto crea una crisi di rigetto quando l'interprete tenta
di inquadrare l'esimente nella teoria generale del reato.
La corretta collocazione della deresponsabilizzazione nell'ambito
della struttura del reato e' necessaria almeno per coordinarla con le
conseguenze delle diverse formule assolutorie dettate dal codice di
procedura penale (artt. 529 ss. e 652 cpp), nonche' per orientarsi
nell'entita' del risarcimento del danno (come pretese dalla seconda
parte del medesimo comma 1).
Al riguardo la generica formula legislativa consente diverse e
confliggenti interpretazioni.
a) Secondo un'interpretazione letterale si potrebbe ritenere che
non v'e' colpa lieve nell'operatore sanitario che si attenga alle
linee guida e alle buone pratiche.
Ma nel medesimo comma il legislatore riconferma la
responsabilita' civile per l'illecito extracontrattuale
dell'operatore sanitario e impone al giudice di considerare la
condotta colposa nella valutazione del danno. Se il legislatore
avesse voluto escludere ope /els la colpa lieve dell'operatore
sanitario che si attenga alle linee guida e alle buone pratiche,
verrebbe meno tale colpa anche sul piano civilistico; quindi anche il
requisito soggettivo minimo per la, risarcibilita' del danno
cagionato in base all'art. 2043 cc. Di conseguenza se si ritenesse
che la condotta dell'operatore sanitario fosse priva di minima
colpevolezza, in base alla prima parte del comma 1 della norma in
parola, la seconda parte dello stesso comma non avrebbe ragion
d'essere; cosicche' il legislatore sarebbe caduto in una grave
contraddizione nell'ambito dello stesso comma.
b) Diversamente, secondo un'interpretazione letterale razionale,
si potrebbe ritenere che il comportamento del sanitario e' predicato
dalla colpa lieve ma non e' punibile.
Il legislatore avrebbe voluto stabilire una causa di non
punibilita' in senso stretto per cui l'operatore sanitario che si
attenga a quelle indicazioni scientifiche, pur essendo in colpa pur
dovendo risarcire il danno cagionato in base all'art. 2043 cc, non
merita la sanzione penale.
Avere sostanzialmente depenalizzato la colpa lieve per gli
operatori sanitari comporta l'impossibilita' di punire chi ha
cagionato un reato con colpa, rendendo concreto il rischio che la
norma cautelare voleva evitare; e di conseguenza non si consente la
rieducazione dell'autore dello stesso.
Entrambe le letture della formula "non risponde penalmente per
colpa lieve" sono sostenibili ma portano a diverse e antinomiche
collocazioni dommatiche; si tratta quindi di una formula criticamente
equivoca, non superabile con una mera attivita' ermeneutica; che
evidenzia un dato normativo impreciso, indeterminato e quindi in
attrito con il principio di ragionevolezza e di tassativita', sub
specie, del principio di legalita' ex artt. 3 e 25 comma 2 Cost.
nonche' un vulnus del principio costituzionale ex art. 27 Cost.
2) La definizione di colpa lieve
Il limite della colpa lieve e' il punto piu' debole della
normativa in parola: sconosciuta al nostro diritto penale la
definizione di colpa lieve ex art. 133 cp e' un grado della colpa da
valutare obbligatoriamente per la quantificazione della pena.
La novella in parola considera la colpa lieve il limite massimo
dell'esimente. Pertanto al cittadino, all'operatore sanitario prima
ancora che al giudice, il legislatore ha il dovere di dettare una
definizione che non sia consegnata all'arbitrio ermeneutico, pena la
violazione del principio di tassativita'.
Non c'e' dubbio che la dottrina ha offerto in questi decenni
varie definizioni della colpa lieve ma si e' sempre trattato di studi
che non hanno avuto nella giurisprudenza un sostanziale accoglimento.
Non si deve trascurare infatti che la giurisprudenza in ordine ai
fatti colposi ha soltanto raramente ricavato la definizione di colpa
lieve e sempre soltanto ovviamente ai fini di determinazione del
quantum della pena, non di determinazione dell'an della
responsabilita'.
Nel caso della norma de qua il legislatore, ha inteso spostare la
soglia della punibilita' fissandone il limite attraverso il
riferimento al grado di colpa, ma la considerazione che tale limite
riguarda tutti i reati colposi, commessi da una categoria ampia di
soggetti, nell'esercizio della loro attivita' professionale, comporta
ancor di piu' la necessita' di tassativi, determinati, precisi
parametri normativi, primari o subprimari, idonei a delimitare il
discrimen della punibilita'. E' ancora piu' insidioso rimettere alla
discrezionalita' del giudice l'interpretazione e l'applicazione di
tale formula in un contesto normativo in cui gli altri elementi della
fattispecie presentano ampie falle sul piano della precisione,
determinatezza e tassativita' della fattispecie
Quindi anche per l'assenza di qualsiasi riferimento normativo per
il concetto di colpa lieve, la disposizione appare in violazione del
principio di tassativita' ex art. 25 comma 2 Cost.
3) La ratio legis e la violazione degli artt. 3 e 33 cost
Le ragioni della non punibilita' dell'operatore sanitario, che si
sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche della comunita'
scientifica, sono da ricercare probabilmente nella preoccupazione
:del legislatore ler la cosiddetta medicina difensiva, cioe' per
l'atteggiamento della Classe medica e adotta scelte terapeutiche e/o
diagnostiche, morivate dalla paura per le Conseguenze penali e per
mettersi al riparo da richieste risarcitorie, che non necessariamente
corrispondono all'interesse del paziente.
La ratio legis consistente nel superamento della cosiddetta
medicina difensiva, pero', e' stata tradita dal legislatore poiche',
con un intervento cosi formulato, produce un risultato che rischia di
burocratizzare le scelte del medico e quindi di avvilire il progresso
scientifico.
Anche a voler limitare questa osservazione al campo degli
operatori medici (ma la norma si estende a tutti gli operatori
sanitari) si consideri che la norma de qua deresponsabilizza
penalmente soltanto chi si attiene alle linee guida e alle buone
prassi con l'effetto di inibire e atrofizzare la liberta' del
pensiero scientifico, la liberta' di ricerca e di sperimentazione
medica, la liberta' terapeutica che costituisce una scelta del medico
e del paziente, perche' confina ogni scelta diagnostica e/o
terapeutica all'interno di cio' che e' stato gia' consacrato e
cristallizzato dalle linee guida o dalle buone prassi.
L'area di non punibilita' e' ingiustificatamente premiale per
coloro che manifestano acritica e rassicurante adesione alle linee
guida o alle buone prassi ed e' altrettanto ingiustificatamente
avvilente e penalizzante e per chi se ne discosta con una pari
dignita' scientifica.
Si consideri inoltre che il sistema delineato dalla norma in
parola sostanzialmente promuove la produzione di linee guida perche'
costituiscono il perimetro della non punibilita' entro il quale
l'operatore sanitario trova riparo venendo graziato dalla colpa
lieve. Quindi induce alla costituzione e alla redazione di linee
guida o comunque all'individuazione di buone pratiche da codificare,
automaticamente bloccando l'evoluzione del pensiero scientifico e la
sperimentazione clinica.
La conseguenza di' tale irragionevole e quindi iniquo trattamento
e' la repressione e compressione della liberta' del sapere e dello
sviluppo scientifico.
Sotto questo profilo la norma de qua appare violare gli artt. 3 e
33 Cost. laddove garantiscono in modo equo e ragionevole le pari
condizioni della liberta' dell'arte, della scienza e del relativo
insegnamento.
4) L'applicazione a tutti gli operatori sanitari per qualsiasi reato
colposo e la violazione dell'art. 3 Cost.
La norma de qua si riferisce a qualsiasi esercente la professione
sanitaria.
Non v'e' dubbio quindi che in tale locuzione normativa non
rientrano soltanto i medici ma tutti gli operatori sanitari:
veterinari, farmacisti, biologi, psicologi, operatori socio sanitari,
operatori di assistenza sanitaria etc.
Si tratta di una dilatazione dell'ambito soggettivo di
applicabilita' che modifica la portata e stravolge la ratio
giustificativa di tale norma eccezionale.
Se e' vero che l'eccezionalita' della norma non consente
l'applicazione analogica ad altre categorie, e' anche vero che
l'applicazione della medesima a tutte le categorie di operatori
sanitari non costituisce nemmeno un'interpretazione estensiva
un'interpretazione diretta della lettera normativa.
La nuova disposizione si rivolge anche soggetti privi del compito
di adottare scelte terapeutiche e/o diagnostiche (quindi estranei al
tema della medicina difensiva) che pur fanno parte della categoria
degli operatori sanitari.
Un'ulteriore considerazione riguarda l'applicazione diretta della
disposizione anche ai medici veterinari la cui professione non ha
riguardo alla salute umana.
Queste ultime due considerazioni portano ad evidenziare che il
legislatore ha tradito, con l'ambito soggettivo di applicabilita'
della norma, la stessa ratio di tutela dalla medicina difensiva,
cioe' di scelte terapeutiche e/o diagnostiche improntate al prudente
allontanamento di rischio penale e civile per reati contro la
persona.
Invero la norma riguarda anche soggetti che non esercitano scelte
terapeutiche e/o diagnostiche e soggetti che non hanno alcuna
competenza diretta con la salute umana.
Si osservi che l'esonero dalla responsabilita' penale, comunque
qualificato, non riguarda soltanto i reati contro la persona ma
qualsiasi reato colposo allargando il raggio di non punibilita' fino
a comprendere qualsiasi fatto commesso con colpa lieve di qualsiasi
operatore sanitario.
Si pensi ad esempio all'ipotesi in cui linee guida riguardanti
l'attivita' radiologica, l'attivita' medica iperbarica, l'attivita'
di laboratorio clinico (con uso di sostanze, prodotti, reagenti
chimici) indichino dei comportamenti che pero' per colpa lieve
provochino un incendio o un disastro.
Si pensi ancora all'ipotesi di un'attivita' lievemente colposa
del medico veterinario che provochi un'epidemia.
Un'infinita' di condotte, quindi, rientrano nella disposizione in
parola, e possono non riguardare il tema della medicina difensiva e
tanto meno quello della salute umana.
Siffatta dilatazione e' aberrante, incongrua e ingiustificata
rispetto alla ratio, delineando in modo quasi illimitato la non
punibilita' di una serie tanto vasta di ipotesi da non trovare una
ragionevole spiegazione dell'esenzione di pena (comunque qualificata)
nell'osservanza delle linee guida o delle buone prassi,
In definitiva anche sotto questo profilo si appalesa la
violazione dell'art. 3 Cost.
5) La cooperazione colposa con soggetti diversi dagli operatori
sanitaria.
La non punibilita' in parola costituisce una norma esimente
soggettiva applicabile soltanto agli operatori che escrcitano una
professione sanitaria.
Nel caso in cui un evento lesivo dovesse realizzarsi per la
cooperazione colposa di un sanitario e di un soggetto con una diversa
qualifica (ad esempio un amministratore che non ha predisposto la
struttura, il materiale, i prodotti, l'organizzazione idonea ad
evitare l'evento lesivo) si porrebbe seriamente, nel caso di medesimo
grado di colpa lieve, la disparita' di trattamento e la sostanziale
ingiustizia tra i due cooperanti.
E' vero che il diverso titolo di colpa puo' comportare due
atteggiamenti diversi da parte di due soggetti che operano per colpa
lieve nella produzione dello stesso evento lesivo, ma e' anche vero
che sanitario - attenutosi alle linee guida o alle buone prassi -
godrebbe della non punibilita' soltanto in quanto, esercente la
professione sanitaria; mentre il soggetto che ha con colpa lieve
cooperato con il sanitario (adeguatosi alle linee guida), continua a
rispondere del medesimo reato colposo da cui invece il sanitario e
prosciolto.
Anche sotto questo profilo si appalesa la violazione dell'art. 3
Cost.
6) La responsabilita' dell'operatore sanitario nel caso di violazione
di norme in materia di sicurezza del lavoro.
Dalla natura eccezionale dell'articolo 3.1 d.l. 158/12 conv. da
l. 189/12 deriva la forza derogatoria rispetto ad altri profili
responsabilita' penale colposa che gravano sui medesimi soggetti.
Non si deve trascurale infatti che tra gli esercenti la
professione sanitaria, in base alle funzioni loro assegnate e alla
posizione gerarchico-funzionale assunta, vi sono normalmente soggetti
che ricoprono la funzione di datore di lavoro, dirigente, preposto o
comunque lavoratore ai sensi dell'art. 2 lett. a), b), d), e) d.lvo
81/08.
E' indubbio che l'attivita' lavorativa sanitaria rientra nel
concetto di "svolgimento della propria attivita'" e pertanto gli
operatori sanitari assumono di regola una posizione di garanzia nei
confronti sia dei lavoratori che frequentino il luogo di lavoro sia
dei soggetti presenti, ospitati, protetti o garantiti all'interno di
una struttura sanitaria. Il termine "attivita'" comprende qualsiasi
tipo di atto svolto nell'esercizio delle proprie funzioni: non
soltanto l'attivita' sanitaria in senso stretto ma tutti i tipi di
attivita' legate all'esercizio della professione sanitaria e quindi
anche all'attivita' inerente la posizione di garanzia.
Nell'esercizio di tale funzione quindi un esercente la
professione sanitaria deve anche osservare le norme poste a tutela
della sicurezza del lavoro, tra le quali vi sono anche le linee guida
e le buone prassi previste dagli artt. 2 lett. v) e z), 6 lett. d), 9
lett. i) e l) d.lvo 81/08.
Si noti che in tale contesto normativo la previsione di buone
prassi o di linee guida, mediante un procedimento amministrativo di
raccolta, verifica, validazione, normazione, pubblicita' etc,
costituisce per il dirigente, il preposto, il lavoratore un ulteriore
obbligo a cui attenersi in modo specifico.
Comunque nel caso in cui un qualsiasi datare di lavoro,
dirigente, preposto, lavoratore, anche nel settore sanitario, pur
rispettando le linee guida e le buone prassi, commetta un reato per
colpa generica o per colpa specifica, ancorche' per colpa lieve,
risponde di rale reato (sia esso delitto di qualsiasi genere, anche
contro la persona, sia esso contravvenzione).
E' evidente, quindi, il trattamento eccezionale ad professionem
riservato a tutti e soltanto agli operatori sanitari, anche nel caso
in cui esercitino le funzioni di garanzia loro assegnate in materia
di sicurezza del lavoro, in forza del quale non risponderebbero per
colpa lieve anche dei reati commessi con violazione della normativa
in materia di sicurezza del lavoro.
Tale trattamento penale speciale, sostanzialmente contraddittorio
e ingiustificato, e' letteralmente consentito dalla formula
utilizzata dal legislatore nell'articolo 3.1 d.l. 158/12 conv. da l.
189/.12 laddove prevede l'esonero da responsabilita' penale per
l'esercente la professione sanitaria "che nello svolgimento della
propria attivita'.." commetta un reato per coIpa lieve, non lasciando
spazio all'imputazione per colpa generica o per altri profili di
colpa specifica.
In considerazione dell'esonero di responsabilita' esteso a tutti
i reati colposi si crea un grave attrito con i principi
costituzionali di ragionevolezza, sub specie di uguaglianza, almeno
sotto due profili:
1) sul piano dell'eguaglianza della responsabilita' nonche'
del rispetto di tutte le direttive europee poste alla base
dell'attuale normativa in materia di sicurezza del lavoro. Infatti
nessuno di tali principi costituzionali ed europei autorizza
l'esonero di responsabilita' per colpa lieve.
2) sul piano della contraddizione ingiustificabile e
intrinseca al quadro generale della responsabilita' di tali soggetti
nel momento in cui esercitano una posizione di garanzia.
Infatti contemporaneamente, per i medesimi profili di colpa
lieve, l'operatore sanitario anche per le buone prassi o le linee
guida - dettate ad es. in forza degli artt. 2 lett. v) e z), 6 lett.
d), 9 lett. i) e l) D.lvo 81/08 risulterebbe esente da
responsabilita' penale (in forza dell'art. 3 d.l. 158/12 conv. da l.
189/12).
A sanare tale evidente depenalizzazione anche per le posizioni di
garanzia in materia lavoristica, per una sostanziale convergenza
all'interno della medesima posizione di garanzia, non basta osservare
che le linee guida, e le buone pratiche accettate dalla comunita'
scientifica si riferiscono soltanto all'attivita' medico chirurgica o
comunque all'attivita' terapeutica e/o diagnostica.
Infatti e' sufficiente considerare che le linee guida e le buone
prassi nell'ambito medico si riferiscono non soltanto a protocolli
diagnostici e terapeutici ma anche a strumenti, procedure, materiali,
uso di attrezzature, sostanze, prodotti, organizzazione
dell'attivita' sanitaria che riguardano sempre il risultato
scientifico, la sicurezza del paziente, la sicurezza delle persone e
delle strutture, per il conseguimento dell'obiettivo clinico,
terapeutico o diagnostico.
Si pensi ad esempio alle procedure, accettate dalla comunita'
scientifica internazionale, in materia di esami radiologici o di
trattamenti medici iperbarici, laddove ogni profilo operativo e'
previsto a tutela non soltanto del paziente ma anche dell'incolumita'
di tutte le persone che operano in quell'ambiente, dei beni, delle
strutture e in genere della sicurezza e dell'efficienza del servizio;
di talche' nel caso di colpa lieve, l'esercente la professione
sanitaria, che nello svolgimento di tale attivita' diagnostica o
terapeutica, si sia attenuato a tali linee guida, non risponderebbe
penalmente in base all'articolo 3 d.l. 158/12 conv. da l. 189/12 ma
risponderebbe contemporaneamente in base alla normativa specifica in
materia di sicurezza del lavoro.
Il conflitto di norme deporrebbe comunque per rapplicazione della
norma speciale, e piu' favorevole, dell'articolo 3.1 d.l. 158/12
conv. da l. 189/12 con conseguente disapplicazione di qualsiasi
tutela penale in materia di sicurezza.
Residuano, quindi, forti dubbi circa il rispetto del principio di
ragionevolezza ex. art. 3 Cost.
7) La tutela della persona offesa
Un'importante ingiusta conseguenza norma in parola riguarda la
tutela della persona offesa la quale a prescindere dal tipo di reato
e dall'entita' dei danni cagionati dall'operatore sanitario che ha
assunto una condotta lievemente colposa - non puo' ricevere
protezione alcuna in sede penale ma soltanto in sede civile in base
all'art. 2043 cc.
Si tratta di un grave vuoto di tutela in sede penale che
impedisce a un soggetto colpito da un atteggiamento lievemente
colposo dell'operatore sanitatio di agire anche per chiedere la
condanna di quest'ultimo.
E non puo' considerarsi fungibile la possibilita' di ricorrere al
giudice civile per un illecito aquiliano.
La tutela penale e quella civile non possono considerarsi di
certo fungibili soprattutto per la persona offesa che nel caso del
procedimento penale puo' avvalersi dell'azione pubblica, accodarsi
all'acquisizione probatoria del pubblico ministero e quindi fruire di
una attivita' investigativa che altrimenti non potrebbe sostenere con
una mera azione civile.
Si aggiunga l'evidente disparita' di trattamento fra le persone
offese che - subiscono un danno da reato commesso con colpa lieve da
parte di un operatore sanitario (con conseguente assenza totale di
tutela penale), e soggetti che subiscono il medesimo fatto e danno da
soggetti diversi dagli, operatori sanitari o da soggetti che
concorrono con gli operatori sanitari (con possibilila' di esercitare
pienamente l'azione civile nel processo penale o i diritti della
persona offesa ex artt.74 ss e 90 ss. cpp).
L'assenza di tutela penale comporta lo svilimento e lo
svuotamento di ogni spazio per la persona offesa nel procedimento
penale, specificamente (ma non soltanto) nel caso di danno alla
salute.
Tale conseguenza evidenzia sul piano sostanziale l'ingiustizia e
l'ingiustificabilita' della depenalizzazione della colpa lieve per
gli operatori sanitari.
Si sottopongono, pertanto, all'Eccellentissima Corte
costituzionale anche i dubbi circa la violazione dei principi di equa
ed effettiva tutela giudiziaria. ex artt. 3, 24, 32, 111 Cost.
8) Violazione degli artt. 3 e 28 Cost.
L'art. 3.1 d.l. 158/12 conv. da l. 189/12 si applica a tutti gli
esercenti la professione sanitaria, senza distinzione tra il settore
pubblico e il settore privato in cui essi operano.
Nel caso in cui i sanitari fossero dipendenti pubblici (come
accade ad esempio per tutti i medici, veterinari, operatori socio
sanitari a tutti i livelli, dipendenti dei servizio sanitario
nazionale) dalla disposizione in esame riceverebbero un trattamento
differenziato e sostanzialmente privilegiato rispetto a tutti gli
altri funzionari, dirigenti o comunque dipendenti dello Stato e degli
enti pubblici che, non esercitando una professione sanitaria, ma pur
esercitando una attivita' che ha una relazione quotidiana con i
medesimi beni giuridici (salute, integrita' psicofisica della
persona, vita, incolumita' pubblica, incolumita' individuale,
incolumita' di beni, erogazione di un servizio pubblico) non sono
graziati dalla colpa lieve.
Questi ultimi, infatti, a parita' di condotta lievemente colposa,
lesiva dei medesimi beni giuridici, continuano a rispondere
ordinariamente dei medesimi reati colposi.
Il differente trattamento appare sostanzialmente un privilegio,
irragionevole e ingiustificato, riservato ai soli dipendenti pubblici
esercenti una professione sanitaria, in contrasto con il principio ex
art. 28 Cost. in forza del quale tutti i funzionari dipendenti dello
Stato e degli enti pubblici sono "direttamente responsabili, secondo
le leggi penali... degli atti compiuti in violazione di diritti".
Non v'e' dubbio che con la disposizione dell'art. 3.1 d.l. 158/12
conv. da. l. 189/12 si esclude l'applicabilita' della legge penale
soltanto per taluni funzionari e dipendenti pubblici esercenti la
professione sanitaria che non rispondono per colpa lieve. Non pare
che l'art. 28 Cost. autorizzi, all'interno dell'operativita' della
legge penale e di una diretta responsabilita' per la violazione della
stessa da parte dei dipendenti pubblici, una differenziazione
rispetto a talune attivita'.
Di certo la nostra legislazione prevede per alcuni dipendenti
pubblici una responsabilita' soltanto per colpa grave ma. con
riferimento alla responsabilita' civile e amministrativa non alla
responsabilita' penale.
Un esonero da responsabilita' penale per qualsiasi tipo di reato
lievemente colposo soltanto per gli esercenti la professione
sanitaria, pone una possibile lesione del principio di eguaglianza
anche nella responsabilita' penale dei dipendenti pubblici ex artt. 9
e 28 Cost.
9) Linee guida e buone pratiche e violazione del principio di
tassativita'.
Anche sotto il profilo del rispetto del principio di
tassativita', sub specie del principio di legalita', l'art. 3.1 d.l.
158/12 conv. da l. 189/12 solleva diversi dubbi di legittimita'.
Precipuamente si consideri che l'esimente introdotta dall'art.
3.1 d.l. 158/12 conv. da l. 189/12 e' costituita dai seguenti
elementi: il soggetto attivo deve essere un esercente la professione
sanitaria, deve commettere il reato nello svolgimento della propria
attivita', deve attenersi alle linee guida e alle buone pratiche
accreditate dalla comunita' scientifica.
In ordine a quest'ultimo profilo la formulazione normativa e'
tanto elastica da non consentire al giudice e prima ancora agli
operatori sanitari di determinare esattamente i confini
dell'esimente.
In ordine alle lince guida e buone pratiche accreditate dalla
comunita' scientifica si osservi che trattasi di mere raccomandazioni
per le quali la legge non offre alcun criterio di individuazione e
determinazione.
Diversamente da quanto accade nel campo della sicurezza del
lavoro dove viene prevista una procedura di identificazione,
raccolta, codificazione, pubblicita', adozione, in breve di serieta'
e scientificita' delle linee guida e delle buone prassi (vedi artt. 2
lett. v) e z), 6 lett. d), 9 lett. i) e l) d.lvo 81/08), nel campo
della responsabilita' degli operatori sanitari non v'e' alcuna
indicazione normativa, a livello di legislazione primaria o
secondaria, per orientare l'interprete e ancora prima lo stesso
operatore sanitario, nella selezione delle condotte raccomandate,
suggerite c/o accreditate.
Non vengono specificate le fonti delle linee guida, quali siano
le autorita' titolare a produrle, quali siano le procedure di
raccolta dei dati statistici e scientifici, di valutazione delle
esperienze professionali, quali siano i metodi di verifica
scientifica, e infine quale sia la pubblicita' delle stesse per
diffonderle e per renderle conoscibili agli stessi sanitari; cosi'
come per le prassi non viene specificato il metodo di raccolta, come
possa individuarsi la "comunita' scientifica" e se l'accreditamento
debba provenire dalla "comunita' scientifica" locale, regionale,
nazionale, europea o internazionale.
Se soltanto si considera che per talune specializzazioni mediche
vi sono nel nostro paese tre linee guida regionali, tredici lince
guida nazionali, alcune decine di linee guida europee (a differenza
degli USA dove sono disponibili oltre duemila linee), giocoforza
bisogna dedurne l'assoluta imprecisione non determinabilita' dei
confini dell'area di non punibilita'.
10) La diretta rilevanza dei dubbi di legittimita' costituzionale
In definitiva l'art. 3 d.l. 158/12 conv. da l. 189/12 detta una
non punibilita' dai confini equivoci, non delimitabile con la mera
interpretazione, esclusiva per tutti gli esercenti la professione
sanitaria, per qualsiasi reato colposo, non definendo la colpa lieve,
non identificando le linee guida, le buone prassi e le autorita' che
dovrebbero codificarle, avvilendo la liberta' di scienza,
discriminando in modo ingiustificabile tra operatori pubblici
sanitari e non sanitari, tra operatori sanitari e non, che si
occupano dei medesimi beni giuridici: una norma ad professionem da
cui sorgono dubbi sul rispetto dei principi costituzionali ex artt.
3, 24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 Cost.
La disposizione dell'art. 3 d.l. 158/12 conv. da l. 189/12
riguarda direttamente la responsabilita' penale e civile degli
operatori sanitari (nonche' delle strutture sanitarie cui
appartengono) per i fatti commessi nell'esercizio dell'attivita'
sanitaria. Trattasi di norma certamente speciale e comunque piu'
favorevole (per gli imputati e per il responsabile civile, ma non per
la parte civile) rispetto alla normativa generale previgente che
potrebbe essere di diretta e immediata applicazione al caso sub
iudice, salva ogni valutazione del merito della vicenda processuale.
Di conseguenza i dubbi sulla legittimita' costituzionale
sollevati dal nuovo regime di responsabilita' attengono a profili
manifestamente e direttamente rilevanti per la decisione.
L'eventuale accoglimento della questione, nei termini in cui si
sottopone all'ccellentissima Corte Costituzionale, comporterebbe il
mero ripristino della normativa generale precedente senza pericolo di
ledere la discrezionalita' del legislatore nella determinazione e
definizione delle fattispecie penali.